La question de l’exportation d’armes a de longue date fait l’objet d’un encadrement juridique tant sur le plan interne qu’international. Pour autant, en raison des enjeux humains et économiques souvent contradictoires qu’il comporte, ce sujet est fréquemment source de débats au sein de la classe politique. Tel fût le cas, ces dernières semaines, concernant le transfert d’armes à Israël. Au-delà de l’opacité entourant le contenu de ces exportations, c’est désormais le principe même de ces transferts qui interroge au regard du nombre de victimes civiles à Gaza[1]. Cet épisode n’est pas sans rappeler les vives critiques qui ont entouré, récemment, la fourniture, par la France, d’équipements militaires à la Russie, prévue par des contrats conclus antérieurement à l’embargo décidé par l’Union Européenne en 2014[2]. La guerre civile qui fait rage au Yémen avait déjà été l’occasion de discuter la légitimité et la légalité des livraisons d’armes vers des zones de conflit. Depuis le début des hostilités en 2015, la France a, à l’instar de nombreux pays occidentaux, octroyé des licences d’exportations d’armes vers l’Arabie saoudite, principal soutien du gouvernement yéménite en place.
Entre les intérêts économiques des pays exportateurs d’une part et l’utilisation de ces armes de l’autre, la question de la légalité largo sensu de ces exportations a d’abord suscité les interrogations de certains responsables politiques. En ce sens, plusieurs résolutions ont été proposées par des députés en vue de la création de commissions d’enquête parlementaires[3]. Des membres de la société civile se sont ensuite saisis de ces questions, cette fois-ci, par la voie contentieuse.
À l’instar d’autres feuilletons jurisprudentiels aux enjeux diplomatiques[4], le contentieux des exportations d’armes a démontré que la notion d’acte de gouvernement “se porte[nt] bien”[5]. Sujette à controverses depuis l’origine, cette catégorie d’actes insusceptibles de recours n’est pas une singularité du contentieux public français. Confrontées à des problématiques similaires, de nombreuses juridictions étrangères se montrent tout autant réticentes à trancher des litiges relatifs à la conduite des relations internationales et ont, en conséquence, identifié des actes immunisés de tout contrôle juridictionnel. Ces actes qui peuvent être regroupés sous le terme de « questions politiques »[6], terme emprunté au lexique des juridictions américaines, présentent un certain nombre de similitudes.
Ces différentes catégories jurisprudentielles ont pour point commun de regrouper des actes ou des litiges dont l’objet rendrait impropre toute intervention du juge. Cette définition est certes particulièrement vague mais elle a le mérite d’être à l’image du flou qui entoure encore aujourd’hui ces « questions politiques ». En effet, il apparaît, à la lecture des innombrables études qui y sont consacrées, que la doctrine ne semble pas parvenue à identifier un fondement clair de l’immunité juridictionnelle qui frappe ces actes. Ce caractère énigmatique est d’autant plus étonnant qu’il y a, à l’évidence, une apparente identité matérielle des litiges concernés par la doctrine des « questions politiques ». De prime abord, un rapide coup d’œil à la jurisprudence française et britannique tend en effet à laisser penser qu’il existe bel et bien une matière « politique » exclue du prétoire. En France comme au Royaume-Uni, les « questions politiques » s’épanouissent dans leurs deux domaines de prédilection : les rapports entre les organes constitutionnels d’une part et la conduite des relations internationales d’autre part.
Plus encore, une même tendance se dessine dans chacun de ces deux systèmes. Les jurisprudences britanniques comme françaises témoignent d’un recul significatif de la catégorie des « questions politiques » ou, pour le dire autrement, d’une ouverture croissante du prétoire. Toutefois, ce déclin est avant tout visible concernant les actes ayant trait aux rapports entre les organes constitutionnels ; il touche en revanche moins nettement les actes relatifs à la conduite des relations internationales. Ces derniers constituent de longue date et continuent à être le vivier principal des « questions politiques ». En France, le maintien de l’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en matière de relations internationales est passé par le recours à la notion de détachabilité. Alors certes, la qualification d’un acte de « détachable » conduit à l’exclure de la catégorie des actes de gouvernement et à le rendre susceptible de faire l’objet d’un contrôle de la part du juge. Toutefois, parallèlement, ce critère de détachabilité a pour effet de graver dans le marbre le caractère injusticiable d’une partie de l’activité du Gouvernement. En soutenant que les actes indétachables de la conduite des relations internationales ne peuvent être soumis au contrôle du juge, la jurisprudence désigne, en creux, un domaine exclu de l’examen du juge[7].
Le contentieux relatif à l’exportation d’armes est l’occasion de revenir sur ces problématiques et de voir si ces tendances se confirment. La question est d’actualité puisque le juge a dû récemment s’y confronter alors qu’il était sollicité au sujet des ventes d’armes à l’Arabie saoudite. Différents justiciables, soucieux de contester l’utilisation de ces armes contre la population civile yéménite, ont demandé au juge de se prononcer sur la légalité de ces transactions. L’analyse comparée des décisions rendues par les juges britanniques et français permettront tout d’abord de mettre en lumière une différence d’approche de la notion de justiciabilité entre les juridictions des deux systèmes, différence qui s’est traduite, concrètement, par des réponses divergentes offertes aux justiciables (I.). Ces décisions présentent également un intérêt d’un point de vue plus prospectif. Il est en effet possible d’y voir la confirmation d’un rétrécissement de la catégorie des « questions politiques » sous l’effet de différents facteurs. La prise en considération croissante des conséquences des décisions de justice, combinée aux exigences renforcées en matière d’accès au juge, pourrait laisser envisager une ouverture grandissante du prétoire, notamment à l’égard de litiges traditionnellement exclus de l’office du juge (II.).
I – Le contrôle de l’exportation d’armes, miroir des différences d’approche de la justiciabilité
Les juges anglais et français ont, tous deux, été saisis par des associations désireuses de remettre en cause les exportations d’armes à destination des pays impliqués dans la guerre au Yémen. Il conviendra de revenir sur les réponses – à l’évidence très différentes – apportées par le juge français et le juge anglais : là où le juge administratif français a cherché à adopter une position de principe, non sans difficulté d’ailleurs (A.), le juge anglais a quant à lui favorisé, comme souvent, une approche casuistique (B).
A – L’approche de principe du juge français
Le contentieux récent relatif aux licences d’exportations de matériels de guerre a permis au juge administratif de faire usage de la théorie de l’acte de gouvernement que certains disaient pourtant moribonde[8]. Plus précisément, le Tribunal administratif de Paris a été saisi par une association de promotion des droits de l’Homme, Action sécurité éthique républicaines (ASER), d’un recours à l’encontre d’une décision implicite de refus du Premier ministre portant sur une demande tendant à la suspension des licences d’exportation de matériels de guerre à destination des pays impliqués dans la guerre au Yémen. L’association soutenait notamment que la délivrance des licences d’exportation contrevenait à l’article L. 2335-4 du Code de la défense. Cette disposition permet à l’autorité administrative de suspendre, d’abroger ou de modifier de telles licences afin, entre autres, de garantir le respect des engagements internationaux de la France. Or, selon les requérants, le maintien des licences d’exportation contestées méconnaîtrait diverses dispositions du Traité sur le commerce des armes signé par la France le 3 juin 2013, de la Charte des Nations-Unies, ainsi que de la position commune 2008/944/PESC du Conseil du 8 décembre 2008.
La réponse du juge administratif de premier ressort a été la suivante : le Tribunal administratif reconnaît, dans un jugement du 8 juillet 2019[9], que la décision de refus du Premier ministre est bien une décision « détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France » et donc « susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Sur le fond, la requête est en revanche rejetée, en raison de l’absence d’effet direct des dispositions conventionnelles invoquées. Pour justifier sa décision, le Tribunal administratif rappelle que la décision contestée émane d’une autorité administrative, prise en application du droit français. Plus encore, cette décision est à destination non pas directement d’un État ou d’une entité étrangère mais bien d’entreprises françaises. En ce sens, il s’agirait d’un acte d’ordre interne ou tout du moins suffisamment détachable de la conduite des relations internationales pour être examiné par la juridiction administrative.
Saisie en appel, la Cour administrative d’appel de Paris a pris le contre-pied de cette décision et a considéré dans son ordonnance du 26 septembre 2019[10] que le refus de suspendre des licences d’exportation d’armes était « indissociable (…) de l’exercice de la conduite des relations extérieures de la France ». On peut d’ailleurs noter que la Cour emploie expressément le terme d’ « acte de gouvernement » pour qualifier la décision attaquée, ce qui est en réalité assez rare dans la jurisprudence. Autre originalité dans la formulation, le juge d’appel fait référence à la « nature intrinsèquement politique » de ces actes « par lesquels s’exerce un pouvoir souverain ». Aussi elliptiques soient elles, ces formules tranchent tout de même avec le laconisme habituel du juge français lorsqu’il identifie un acte de gouvernement.
Le Conseil d’État a confirmé la décision du juge d’appel le 27 janvier 2023 en admettant à son tour que le refus du Premier ministre n’était pas « détachable de la conduite des relations internationales de la France »[11], sans pour autant employer le terme d’« acte de gouvernement ». Alors que, comme à son habitude, le Conseil n’expose pas les raisons qui ont conduit au refus d’une telle qualification, les conclusions de la rapporteure publique, Céline Guibé, apportent quelques précisions. Les arguments avancés tendent essentiellement à souligner le caractère « circonstancié[e] »[12] de l’appréciation du juge en la matière[13]. Le juge administratif devra décider, en premier lieu, si l’acte est suffisamment tourné vers l’ordre interne, l’existence d’ « incidences (…) dans la sphère interne », comme en l’espèce, n’excluant pas nécessairement la qualification d’acte de gouvernement. Il lui reviendra ensuite d’évaluer si l’acte attaqué est une « mesure individuelle » et donc « plus aisément détachable de la conduite des relations internationales » ou si, au contraire, il semble revêtir, comme c’est le cas ici, une « portée générale »[14] et par conséquent avoir des implications pour la France sur la scène internationale.
Aussi brèves qu’elles soient, les motivations de ces différentes décisions mettent tout de même en lumière certains traits saillants de l’attitude du juge français. Tout d’abord, elles témoignent du maintien d’une dissociation entre la question de la recevabilité et celle de l’examen au fond. Il s’agit là de deux éléments distincts étudiés tour à tour. Le juge administratif s’attarde explicitement sur la question de sa compétence à juger de la légalité des actes contestés. Cette distinction, qui apparaît évidente au juriste français, ne constitue pas pour autant, on le verra en revenant sur les décisions anglaises, une logique indépassable. Si elle semble présenter le bénéfice de la clarté, cette chronologie bien établie dans les étapes de raisonnement du juge engendre toutefois une absence de prise en considération des effets de la décision contestée sur la situation du requérant. En maintenant l’examen de sa compétence imperméable à celui de la légalité des actes contestés, le juge administratif réaffirme, en creux, le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir. Son attitude s’inscrit ainsi en rupture avec une tendance de fond, celle de la subjectivisation du recours pour excès de pouvoir, c’est-à-dire d’une prise en considération renforcée de la situation des individus (qu’il s’agisse d’ailleurs des requérants eux-mêmes ou des tiers)[15]. Au-delà de la libéralisation de la condition d’intérêt à agir, le phénomène de subjectivisation du contentieux administratif se traduit désormais également, dans certaines hypothèses très spécifiques, par une confusion de l’examen de la recevabilité et celle de la légalité de l’acte attaqué. Tel est par exemple le cas de l’exception en matière d’irrecevabilité des recours à l’encontre des mesures d’ordre intérieur dès lors que celles-ci constituent des mesures discriminatoires[16]. Une telle approche ne semble pas admissible à l’égard des actes de gouvernement en l’état actuel du droit positif.
Ensuite, les décisions analysées témoignent d’une appréhension particulière de la justiciabilité, appréhension que l’on pourrait qualifier de manichéenne : un litige est soit détachable de la conduite des relations internationales et peut alors faire l’objet d’un contrôle ; soit il en est indétachable et, dans ce cas, le juge n’a d’autre choix que de se déclarer incompétent. La radicalité de cette approche n’aurait rien de problématique si cette alternative reposait sur des critères clairement identifiables, ce qui ne semble à l’heure actuelle pas être le cas, l’affirmation du caractère détachable ou indétachable étant prononcée de façon relativement péremptoire par le juge. Face à l’absence de rationalisation de la notion de détachabilité par la jurisprudence, les commentateurs s’en tiennent généralement à une énumération des actes indétachables de la conduite des relations internationales, catégorie qui n’est d’ailleurs pas à l’abri des revirements de jurisprudence[17].
B – L’approche casuistique du juge anglais
Face à un recours relativement comparable, le juge anglais a apporté une réponse différente de celle retenue par le juge français. En Angleterre, la légalité de l’octroi de licences de vente et d’exportation d’armes vers l’Arabie saoudite a été contestée par une association de lutte contre le commerce des armes, le CAAT (Campaign Against Arms Trade). Le CAAT soutient qu’il existe de nombreuses preuves de violation du droit international humanitaire par les forces saoudiennes et, notamment, d’attaques indiscriminées, voire délibérément dirigées contre la population civile. À l’instar des requérants français, l’association invoque la position commune 2008/944/PESC du Conseil européen. Ce texte a largement influencé le Ministre en charge du commerce international (Secretary of State for International Trade) alors qu’il formulait, comme le lui impose la loi anglaise, les principes directeurs en matière d’octroi de licences.
Une première décision avait été rendue en l’espèce par la Haute Cour le 10 juillet 2017, décision dans laquelle le juge avait affirmé la légalité des décisions contestées[18]. La Cour d’appel a réaffirmé la compétence des juridictions britanniques dans un jugement en date du 20 juin 2019, mais a cette fois-ci conclu à l’existence d’une « erreur de droit » (« error of law ») de la part du Gouvernement et reconnu l’illégalité des décisions contestées[19]. Sur le fond, la décision d’octroyer des licences d’exportation pour la vente et le transfert d’armes à l’Arabie saoudite contredirait certaines dispositions d’une loi de 2002 encadrant ces questions, le Export Control Act 2002. Pour en arriver à une telle conclusion, la Cour ne s’est pas prononcée sur l’existence d’une violation du droit international humanitaire par l’Arabie saoudite. En revanche, elle a considéré que le Gouvernement n’avait pas suffisamment enquêté sur cet aspect et n’avait pas pu, de ce fait, suffisamment étayer sa conclusion, selon laquelle il n’était pas possible d’identifier des violations du droit international par l’Arabie saoudite. C’est donc finalement l’attitude du Gouvernement britannique (et non celle de l’État étranger) qui fait l’objet d’un contrôle de légalité. En omettant de procéder à une analyse rigoureuse des possibles violations commises par l’État destinataire des armes avant de procéder à l’octroi de licences, le Gouvernement n’aurait pas suffisamment pris en considération « l’attitude du pays destinataire » des armes afin d’évaluer s’il existait un « risque manifeste que (…) les équipements militaires (…) servent à commettre des violations graves du droit humanitaire internationales »[20]. Le juge anglais considère, de ce fait, que les exigences initialement formulées dans la position commune du Conseil puis reprises par le droit national n’ont pas été mises en œuvre.
L’analyse de ces décisions conduit à souligner certaines caractéristiques du raisonnement du juge anglais. Tout d’abord, et contrairement à son confrère outre-Manche, le juge anglais a tendance à lier la question de la recevabilité à celle de l’examen au fond. C’est en réalité parce qu’il identifie une illégalité (en l’occurrence, une erreur de droit) que le juge accepte de se prononcer. Il convient de préciser que, si cette liaison de la recevabilité du recours et de la légalité de l’acte n’a rien d’inédit dans la jurisprudence anglaise[21], elle confine en l’espèce à la fusion. En effet, à la lecture des décisions relatives à l’exportation d’armes vers l’Arabie saoudite, la question de la légalité semble finalement éluder celle de la recevabilité. Ne mentionnant nullement cette dernière, les juges anglais axent l’ensemble de leur raisonnement autour de la question de la légalité. L’examen de la recevabilité du recours est alors implicite, masqué par une analyse minutieuse du respect des exigences législatives en la matière.
Une seconde spécificité constitue la suite logique de cette liaison de la recevabilité et de l’examen au fond : les juridictions anglaises semblent plus enclines à adopter une approche casuistique. Pour le dire plus précisément, le juge anglais souligne l’importance de prendre en considération les implications des actes contestés sur les droits individuels. Plus l’acte ou l’opération en cause apparaît potentiellement attentatoire aux droits individuels, plus le juge sera enclin à reconnaitre sa compétence. Cette attitude, qui peut faire penser à celle du juge administratif français dans le cadre de l’examen des mesures d’ordre intérieur, semble un moyen adéquat pour évaluer la nécessité pour le juge de se prononcer. La jurisprudence anglaise avait en ce sens déjà soutenu l’idée selon laquelle l’intensité du contrôle effectué devait dépendre des faits d’espèce. Plus précisément, l’exigence de rationalité des décisions contestées serait d’autant plus forte qu’elles entraînent des conséquences sur les droits des requérants[22]. Recevabilité et intensité du contrôle seraient donc directement tributaires des faits d’espèce.
Pour résumer, la jurisprudence relative à l’exportation d’armes constitue un exemple frappant des différences d’approche de la notion de justiciabilité en Angleterre et en France. En partant de ces analyses, il est possible d’envisager les potentielles évolutions en matière d’immunité juridictionnelle des actes ayant trait à l’exportation d’armes et, plus généralement, à la conduite des relations internationales.
II – Le contrôle de l’exportation d’armes, laboratoire d’évolution des « questions politiques »
En dépit des différences d’approche qui viennent d’être mentionnées, les jurisprudences en matière d’exportation d’armes peuvent constituer, à notre sens, le point de départ de réflexions renouvelées sur l’immunité juridictionnelle des « questions politiques ». En France comme en Angleterre, les limites de la compétence du juge suscitent de longue date des débats nourris. Dans les deux pays, un certain nombre d’observateurs s’accordent à remettre en cause l’immunité de principe de certains actes en raison de leur coloration politique. La réticence des juges à examiner les litiges relatifs à la conduite des relations internationales pourrait, il est vrai, sembler incompatible avec l’État de droit ou, tout du moins, avec une certaine conception de l’État de droit, que l’on pourrait qualifier de juridictionnelle. La jurisprudence relative à l’exportation d’armes contient les germes des potentielles évolutions en la matière. Les décisions des juges britanniques révèlent qu’une telle évolution pourrait découler d’une approche conséquentialiste de la justiciabilité (A.) et mener à un contrôle limité des actes litigieux, dans une logique de dialogue entre les juridictions et les organes politiques (B.).
A – Une ouverture pragmatique du prétoire : l’immunité juridictionnelle des « questions politiques » remise en cause par une approche conséquentialiste
Inspirée par les travaux des juristes anglo-américains, la doctrine publiciste française s’intéresse depuis peu au conséquentialisme dans la jurisprudence. Ce terme renvoie d’abord à la manière dont le juge rend et justifie ses décisions. Plus précisément, le conséquentialisme correspond à un « processus de justification d’une décision de justice par l’évaluation de ses effets »[23]. Pour le moment, le terme reste l’apanage des constitutionnalistes qui n’hésitent plus à l’invoquer pour décrire la jurisprudence du Conseil constitutionnel[24]. Pour autant, un tel conséquentialisme se donne aussi très nettement à voir dans la jurisprudence administrative, comme en témoignent par exemple la modulation des effets dans le temps des décisions[25] ou encore l’identification de vices insusceptibles d’entraîner une annulation[26].
Au-delà de cette première acception, le terme peut également renvoyer aux effets de l’acte à l’origine du litige. Dans cette seconde perspective, le raisonnement du juge peut être qualifié de conséquentialiste dès lors que son contrôle se fonde sur les implications de l’acte litigieux. En ce sens, l’approche conséquentialiste apparaît, au stade de l’examen de la recevabilité des recours, comme une première manière d’assurer l’effet utile de la décision juridictionnelle. Le traitement réservé aux actes de droit souple constitue certainement la meilleure illustration de l’intérêt croissant porté par le juge français aux conséquences de l’acte administratif sur ses destinataires[27] et sur les justiciables[28]. Force est alors de constater que la fermeture du recours à l’encontre des actes de gouvernement en général et, des décisions d’export d’armes en particulier, s’inscrit à contre-courant d’une tendance plus générale du contentieux public que l’on pourrait qualifier de conséquentialiste.
Sans remettre en cause la spécificité des décisions gouvernementales relatives aux relations internationales, on pourrait estimer que la recevabilité des recours soit évaluée à l’aune des conséquences des actes attaqués sur les droits fondamentaux. Cette logique transparaît fréquemment dans la jurisprudence anglaise lorsqu’elle accepte, explicitement ou non, de contrôler des actes relatifs à la conduite des relations internationales traditionnellement exonérés, par principe, de tout contrôle juridictionnel[29]. Si la prise en considération des conséquences de l’octroi d’armes sur les droits fondamentaux ne ressort pas des décisions des juridictions administratives relatives aux licences d’exportations d’armes, cette préoccupation tient une place centrale dans les moyens soulevés par l’association ASER à l’origine du recours.
Plus radicalement encore, la recevabilité des litiges pourrait se fonder sur l’apparente contrariété entre l’immunité juridictionnelle de certains actes et le droit au recours garanti par les articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l’homme. Pour l’heure, cet argument n’a pas trouvé d’écho dans la jurisprudence française[30]. Cela n’a d’ailleurs rien de surprenant puisque l’interprète privilégié de ces dispositions, la Cour européenne des droits de l’homme, se montre elle-même très conciliante lorsqu’elle est amenée à examiner des mécanismes similaires à la théorie des actes de gouvernement[31]. Elle n’a, en ce sens, pas hésité à réaffirmer que « le droit d’accès aux tribunaux n’est pas absolu »[32] et que seule une atteinte à la « substance même » des droits garantis par la Convention pourrait constituer une atteinte au droit au recours[33]. Cette « atteinte à la substance même des droits garantis » semble d’ailleurs complexe à qualifier puisque qu’elle engendre un examen aux contours relativement flous. En effet, pour s’assurer que cette atteinte à la substance même des droits n’a pas eu lieu, la Cour se réfère à la poursuite d’un « but légitime » et à l’existence d’un « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »[34]. Plus récemment, le 14 septembre 2022, la CEDH a semblé durcir son positionnement en condamnant la France en raison du refus de ses juridictions d’examiner les demandes de requérants à l’encontre des décisions de refus de rapatriement pour les femmes de djihadistes et leurs enfants retenus dans les camps en Syrie[35]. Pour autant, il est difficile de voir dans cette décision une reconnaissance de l’incompatibilité de principe du droit au recours (qui ne sert pas ici de fondement à la décision) et de l’irrecevabilité des recours à l’encontre des actes indétachables de la conduite des relations internationales. En l’espèce, l’absence de contrôle juridictionnel est condamnée par la Cour car elle prive les justiciables de la possibilité de s’assurer que le refus de rapatriement qui leur a été opposé ne « repos[ait] sur aucun arbitraire ». Si l’affirmation d’une telle exigence pourrait conduire à un « élargissement de la justiciabilité des actes de gouvernement »[36], les modalités concrètes de cette justiciabilité semblent rester largement à la discrétion des États qui pourraient parfaitement s’en accommoder en assurant un contrôle juridictionnel minimal, voire en prévoyant un contrôle non-juridictionnel de ce type de décisions.
La tension croissante entre la nécessité de garantir les droits fondamentaux et le droit au recours d’une part et, la réticence à contrôler certaines décisions du gouvernement d’autre part est perceptible dans les conclusions de la rapporteure publique sous la décision du Conseil d’État du 27 janvier 2023. Toutefois, la réponse apportée à ces impératifs reste équivoque, à l’image finalement de la décision de la CEDH. Certes, l’argument des associations quant aux conséquences humanitaires des exports d’armes semble pris au sérieux puisqu’il conduit la rapporteure publique à reconnaître que l’identification d’un acte indétachable des relations internationales n’est pas « par sa nature » exempt de « tout contrôle juridictionnel »[37]. Toutefois, la nécessité de protéger les droits fondamentaux ainsi que de garantir le droit au recours effectif ne peuvent justifier que le juge administratif à « sortir » du « champ de compétence »[38] qu’il s’est fixé.
Ainsi, si la jurisprudence récente relative aux exportations d’armes n’a pas signé la fin de l’immunité juridictionnelle de certains actes administratifs, elle tend, à l’instar d’autres décisions récentes ravivant la théorie de l’acte de gouvernement[39], à réinterroger la pertinence de l’immunité de principe des décisions relatives à la conduite des relations internationales. L’attitude pragmatique des juges anglais pourrait certainement inspirer les juridictions françaises, dont la position de principe apparaît de plus en plus isolée[40], certainement en raison de sa contrariété avec les exigences renouvelées en matière de droit au recours et, plus généralement, de garantie des droits fondamentaux. L’idée semble d’ailleurs faire son chemin à en croire une récente proposition de loi déposée par des parlementaires à la suite de la condamnation de la France par la CEDH. Le texte vise à affirmer la compétence du Conseil d’État pour connaître des recours visant des actes tournés vers la conduite des relations internationales et émanant de l’Exécutif lorsque ceux-ci ont « une incidence sur la situation de leurs destinataires au regard de la protection des droits fondamentaux reconnus par la Constitution, la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les traités internationaux et tout accord ou convention ratifié par l’État. »[41].
B – Un contrôle juridictionnel limité : l’examen de la légalité externe des « questions politiques »
Les évolutions jurisprudentielles qui viennent d’être évoquées témoignent d’un amalgame croissant entre démocratie, État de droit et recours au juge[42]. Sans qu’il soit utile ici d’en interroger la pertinence, force est de constater que cet amalgame découle d’un renforcement de la légitimité du juge, concomitant à une méfiance croissante à l’égard des organes élus. Dans ce contexte juridique, l’injusticiabilité des « questions politiques » semble de moins en moins acceptable. Cela étant, il reste difficile de nier la spécificité de cette catégorie d’actes que le juge refuse de contrôler. À l’évidence, par son objet, sa complexité, l’ampleur de ses conséquences, une décision relative à la conduite des relations internationales, comme l’exportation d’armes par exemple, ne peut être mise sur le même plan que d’autres décisions administratives émanant de l’Exécutif. Les actes concernant la conduite des relations internationales se distinguent par un certain nombre de spécificités de longue date identifiées par les juristes. La matière se caractérise d’abord par son extrême complexité et appelle, par conséquent, une expertise dont ne disposent pas toujours les juges. Plus encore, elle nécessite l’adoption de décisions franches et unanimes, dont la remise en question pourrait être sources d’incertitudes et d’incompréhensions sur la scène internationale. La question du contrôle juridictionnel des actes relatifs à la conduite des relations internationales et, notamment, à l’exportation d’armes, appelle ainsi une réponse nuancée. Pour assurer tout à la fois l’accès au juge et la reconnaissance de la spécificité des actes en question, deux alternatives semblent envisageables.
La première solution apparaît, de prime abord, comme la plus radicale. Il s’agirait, comme le fait la Cour constitutionnelle fédérale allemande[43], d’ouvrir le prétoire à tous les actes administratifs, quel que soit leur objet, mais en adaptant l’intensité du contrôle effectué. En apparence très favorable aux justiciables, cette solution n’est pas exempte de critiques. Elle pose certainement un problème en termes de transparence et de clarté du contrôle effectué. La gradation des niveaux de contrôle (et leur rattachement au cas d’espèce) peut en effet sembler ardue, comme le démontrent d’ores et déjà les divergences doctrinales relatives à la classification des différents degrés de contrôle. De façon plus problématique encore, on peut craindre, comme en témoigne la jurisprudence allemande, que le contrôle effectué soit si superficiel qu’il masque, dans les faits, une absence de contrôle.
Une seconde option semble préférable, à notre sens. Il s’agirait de procéder à un contrôle juridictionnel des « questions politiques » mais en limitant l’examen mené à un contrôle de la légalité externe de l’acte attaqué. Le juge anglais ne fait pas autre chose lorsqu’il sanctionne la décision d’octroi de la licence d’exportation d’armes. En exigeant du Gouvernement qu’il remplisse les conditions fixées par le législateur avant l’octroi d’une licence, le juge assure effectivement le respect du principe de légalité, sans entrer dans des débats idéologiques qui, à l’évidence, ne peuvent être résolus dans l’enceinte juridictionnelle, sans porter atteinte à la légitimité de l’intervention du juge. Le contrôle limité effectué par le juge anglais permet de dépasser la concurrence latente entre juridictions et organes politiques en valorisant leur participation conjointe à la prise de décision. Ce contrôle limité présente ainsi l’intérêt de préserver la spécificité de la matière tout en encadrant, relativement clairement, l’action gouvernementale. De surcroît, la réalisation d’un tel contrôle permettrait de renouer avec le principe de légalité, parfois mis en suspens face à des « questions politiques » immunisées de tout contrôle et ce, alors même que des conditions formelles et procédurales d’adoption ou de mise en œuvre de ces actes avaient pu être explicitement posées par le législateur ou par le constituant.
Après avoir permis de souligner les spécificités de l’approche français en matière de justiciabilité, la jurisprudence anglaise relative aux exportations d’armes a également mis en lumière les ajustements que pourrait mettre en place le juge administratif – de sa propre initiative ou contraint, en ce sens, par le législateur – afin de répondre aux exigences croissantes en matière de droit au recours et de garantie des droits fondamentaux. La solution mise en avant, celle d’un contrôle de la légalité externe de l’acte contesté, peut sembler, a priori, d’une portée très limitée. Elle continue, en effet, de garantir à l’Exécutif d’avoir le dernier mot. Toutefois, l’existence même de ce contrôle en apparence minimal semble en mesure d’inciter le Gouvernement au respect le plus scrupuleux des exigences formelles et procédurales imposées par législateur. Elle incite également ce dernier à faire usage de son pouvoir législatif afin de déterminer au mieux les principes applicables en la matière. Un tel contrôle valorisait ainsi un concours des différents pouvoirs constitués dans l’élaboration des normes. Comme nous l’enseigne la jurisprudence anglaise relative à l’exportation d’armes, le choix d’un « modèle dialogique »[44] est certainement aujourd’hui le mieux à même de tirer profit des avantages de la juridictionnalisation de la garantie des droits, tout en préservant la capacité d’action des organes politiques.
[1] Rejoignant l’appel de nombreuses ONG, le Conseil des droits de l’Homme de l’ONU a, le 5 avril 2024, adopté une résolution dans laquelle il demande aux États de cesser la vente et la livraison d’armes et de munitions à l’État d’Israël « afin de prévenir de nouvelles violations du droit international humanitaire et des violations et abus des droits de l’homme » (A/HRC/RES/55/L.30).
[2] Article du Monde du 14 mars 2022, consultable en ligne : https://www.lemonde.fr/international/article/2022/03/14/la-france-a-livre-des-equipements-militaires-a-la-russie-jusqu-en-2020-apres-l-embargo-decide-par-l-ue_6117510_3210.html
[3] V. not. : Proposition de résolution n° 856 tendant à la création d’une commission d’enquête sur le respect des engagements internationaux de la France au regard des autorisations d’exportations d’armes, munitions, formations, services et assistance accordées ces trois dernières années aux belligérants du conflit au Yémen, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 6 avril 2018 ; Proposition de résolution n° 2267 à la création d’une commission d’enquête sur le respect des engagements internationaux de la France au regard des autorisations d’exportations d’armes, munitions, formations, services, aides à l’observation et assistances examinées par la Commission interministérielle pour l’étude des exportations de matériels de guerre, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 25 septembre 2019.
[4] Tel a notamment été le cas des multiples recours à l’encontre des décisions de refus de rapatriement des femmes et enfants de djihadistes depuis la Syrie. À ce sujet, cf. notre commentaire, “La théorie des actes de gouvernement face aux droits fondamentaux”, Dr. Adm., 2019, comm. 38; DESMOULINS T., “La résistance des actes de gouvernement face aux droits fondamentaux”, Dr. Adm., 2021, comm. 47.
[5] MULIER T., “Le tribunal administratif de Paris donne d’une main pour reprendre de l’autre”, AJDA, 2019, n°37, p. 2187.
[6] Cf. notre thèse, La doctrine des “questions politiques”. Étude comparée: Angleterre, États-Unis, France, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, tome 164, 2023.
[7] FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, Thèse Paris, LGDJ, 1964, p. 197.
[8] VENEZIA J.C., « Éloge de l’acte de gouvernement », Mélanges Jean Waline, Dalloz, 2002, p.722-731.
[9] TA Paris, 8 juill. 2019, n° 1807203, Action sécurité éthique républicaines.
[10] CAA Paris, 26 sept. 2019, n° 19PA02929, Action sécurité éthique Républicaine.
[11] CE, 27 janv. 2023, req. n° 436098.
[12] Concl. Guibé sous CE, 27 janv. 2023, req. n° 436098, §. 1.
[13] Ibid.
[14] Ibid., §. 3.1.
[15] Pour une analyse globale de ce phénomène, cf. SIRINELLI J., « La subjectivisation du recours pour excès de pouvoir », RFDA, 2016, p. 529.
[16] CE, 15 avr. 2015, Pôle Emploi, req. n° 373893.
[17] La malléabilité de la notion de détachabilité n’est pas propre d’ailleurs à la question des actes relatifs à la conduite des relations internationales. Son usage demeure également source d’incertitudes dans le cadre du contentieux contractuel par exemple. Voir par ex. : COLLIARD C. A., « La notion d’acte détachable et son rôle dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », in L’évolution du droit public – Etudes offertes à Achille Mestre, Sirey, 1956, p.115.
[18] R (on the application of Campaign Against Arms Trade) v Secretary of State for International Trade and Intervenors [2017] EWHC 1726 (QB).
[19] R (on the application of Campaign Against the Arms Trade) (Appellant) v Secretary of State for International Trade [2019] EWCA Civ 1020.
[20] Il s’agit là de la formule contenue dans l’article 2 de la position commune de 2008, formule citée par le juge anglais.
[21] En guise d’exemple, il peut être intéressant de se référer à l’importante décision Miller No 2 de 2020, dans laquelle, la Cour suprême du Royaume-Uni accepte de procéder à un contrôle de la décision de prorogation du Parlement. La Cour semble suggérer que l’illégalité de la décision fonde la compétence du juge de se prononcer en l’espèce. Cf. Miller (No 2) v The Prime Minister [2019] UKSC 41.
[22] R v Ministry of Defence, ex p. Smith, 1996 QB 517 (CA).
[23] HOURQUEBIE F., « L’emploi de l’argument conséquentialiste par les juges de Common Law », in HOURQUEBIE F., PONTHOREAU M.-C. (Dir.), La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, Bruylant, 2012, p. 26.
[24] En ce sens, cf. not. SALLES S., Le conséquentialisme dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, tome 147, 2016, 773 pp. ; DEUMIER P., « Les effets dans le temps des décisions QPC : un droit des conséquences des décisions constitutionnelles », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 47, Avril 2015, pp. 65-78.
[25] CE Ass., 11 mai 2004, Association AC ! et autres, req. n° 255886.
[26] CE Ass., 23 déc. 2011, M. Danthony et autres, req. n° 335033.
[27] CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH et autres, req. n° 368082.
[28] CE Sect., 12 juin 2020, GISTI, req. n° 418142.
[29] Par ex. : R v Secretary of State for Foreign Affairs, ex parte Everett [1989] QB 811.
[30] Le Conseil d’État a explicitement rejeté l’idée selon laquelle la théorie des actes de gouvernement serait contraire au droit au recours dans une décision récente : CE, 9 sept. 2020, Mmes Kabaoui et Ammouche, req. n° 439520.
[31] CEDH, 14 déc. 2006, Markovic et al. c/ Italie, req. n° 1398/03.
[32] CEDH, 21 fév. 1975, Golder c/ Royaume-Uni, req. n° 4451/70, §.38.
[33] CEDH, 28 mai 1985, Ashindane c/ Royaume-Uni, req. n° 8225/78, §.57.
[34] Ibid.
[35] CEDH, gde ch., 14 sept. 2022, H.F. et autres c/ France, req. n° 24384/19 et 44234/20.
[36] DESMOULINS T., « Les actes de gouvernement, entre pouvoir discrétionnaire et interdiction de l’arbitraire », Droit administratif, Janv. 2023, n° 1, p. 29.
[37] Concl. Guibé, op. cit., §. 4.1.
[38] Ibid., §. 4.2.
[39] CE Ass., 12 oct. 2018, SARL Super coiffeur, req. n° 408567 ; CE, 3 août 2021, n° 443899 ; CE ord., 25 août 2021, req. n° 455744, 455745 et 455746.
[40] MELLERAY F., « L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question : Le droit français confronté aux développements récents du droit espagnol », RFDA, 2001, n° 5, pp. 1086-1101.
[41] Proposition de loi n°994 portant création d’un droit au recours juridictionnel à l’encontre des actes de gouvernement au regard de la protection des droits fondamentaux, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 21 mars 2023.
[42] AVRIL P., « Le juge et le représentant », Le Débat, 1993, n° 74, pp. 138-141.
[43] FRANCK T., Political Questions/ Judicial Answers, Does the Rule of Law apply to Foreign Affairs ?, Princeton University Press, 1992, pp. 107-125.
[44] ALTWEGG-BOUSSAC M., « Le concours des organes politique et juridictionnel à la garantie des droits. Regards sur une modélisation alternative de la justice constitutionnelle », Jus Politicum, 2014, n°13, consultable en ligne : http://juspoliticum.com/article/Le-concours-des-organes-politique-et-juridictionnel-a-la-garantie-des-droits-Regard-sur-une-modelisation-alternative-de-la-justice-constitutionnelle-954.html.
